Enquadramento

O que o Código e o Código do Procedimento Administrativo exigem de quem intervém pessoalmente no ciclo de contratação, e o que decorre dessa exigência.

Uma nova estrutura de princípios

A reforma de 2026 adoptou uma nova estrutura principiológica, separando os princípios gerais da actividade administrativa dos princípios gerais da contratação pública. Os primeiros, decorrentes da Constituição, dos Tratados da União Europeia e do Código do Procedimento Administrativo, incluem a legalidade, a prossecução do interesse público, a imparcialidade, a proporcionalidade, a razoabilidade e a boa-fé (artigo 1.º-A, n.º 1).

Os segundos, próprios da contratação, obrigam as entidades adjudicantes a respeitar a concorrência, a transparência, a igualdade de tratamento e a não-discriminação, e a pautar-se por critérios de economicidade e de qualidade de modo a alcançar o resultado mais vantajoso para a satisfação das suas necessidades (artigo 1.º-B, n.os 1 e 2).

A distinção não é académica. O primeiro conjunto vincula pessoalmente quem pratica o acto; o segundo orienta a actuação da entidade. Quando um órgão de controlo aprecia uma decisão de flexibilização, é ao primeiro conjunto que vai buscar o parâmetro de aferição da conduta individual.

Imparcialidade e conflito de interesses

O Código passou a exigir imparcialidade documentada em vários pontos do ciclo. O caso mais expresso é o do gestor do contrato, que está obrigado a actuar de forma imparcial, sendo-lhe aplicável o disposto nos artigos 69.º a 76.º do Código do Procedimento Administrativo, e que não pode encontrar-se em situação de conflito de interesses tal como identificada no n.º 4 do artigo 1.º-A (artigo 290.º-A, n.º 7).

Os artigos 69.º a 76.º do Código do Procedimento Administrativo estabelecem o regime dos impedimentos, da escusa e da suspeição. Distinguem as situações de impedimento — em que o titular não pode intervir e o acto praticado é anulável — das de escusa e suspeição, em que a intervenção pode ser afastada por decisão do superior ou a pedido do próprio ou de interessado.

A dificuldade prática não está na norma, que é clara. Está em três aspectos de execução: primeiro, ninguém pergunta sistematicamente; segundo, quando se pergunta, não fica registo; terceiro, o impedimento superveniente — o que surge depois da designação — não tem canal de comunicação instituído.

A consequência da ausência de declaração

Perante uma denúncia ou uma auditoria, a ausência de declaração de inexistência de impedimento é, em si mesma, o problema. Não porque a lei exija expressamente essa declaração em todos os casos, mas porque a entidade fica sem forma de demonstrar que a questão foi sequer colocada — e a pessoa fica sem forma de demonstrar que agiu de boa-fé.

A fundamentação como acto de protecção

Há uma leitura da fundamentação que a trata como formalidade burocrática, e uma leitura que a trata como acto de protecção de quem decide. A segunda é a correcta, e a reforma tornou-a incontornável.

Quando o artigo 161.º-A permite afastar regras desde que tal seja «útil para promover a simplificação, a eficiência ou a celeridade», está a exigir um juízo. Esse juízo é sindicável: pode ser apreciado por um tribunal ou por um órgão de controlo financeiro. O que é sindicável é o juízo expresso, não o juízo que ficou na cabeça de quem decidiu. Uma decisão sem fundamentação escrita não é uma decisão mal fundamentada — é uma decisão que não pode ser defendida.

Identificar a regra afastada

Que formalidade concreta se dispensa, com indicação da norma que a prevê. Não basta invocar o regime de flexibilização em bloco.

Indicar o fundamento de utilidade

Qual dos três fundamentos legais se invoca — simplificação, eficiência ou celeridade — e em que se traduz em concreto neste procedimento.

Avaliar o impacto concorrencial

Por que razão o afastamento não prejudica a concorrência, a transparência, a igualdade de tratamento nem a não-discriminação.

Confirmar a competência

Quem decide, ao abrigo de que competência própria ou delegada, e com que data.

Deveres de comunicação que recaem sobre quem detecta

A reforma acrescentou dois deveres de comunicação à Autoridade da Concorrência que merecem destaque, porque recaem materialmente sobre quem analisa as propostas.

O primeiro: a exclusão de propostas com fundamento na alínea g) do n.º 3 do artigo 70.º, bem como a existência de indícios de práticas restritivas da concorrência, ainda que não tenham dado origem à exclusão da proposta, devem ser comunicadas à Autoridade da Concorrência (artigo 70.º, n.º 5).

O segundo: a exclusão com fundamento na alínea e) do n.º 3, quando o operador tenha obtido um auxílio estatal e não possa provar que é compatível com o mercado interno na acepção do artigo 107.º do Tratado sobre o Funcionamento da União Europeia, deve ser comunicada à Autoridade da Concorrência e, quando o anúncio tenha sido publicado no Jornal Oficial da União Europeia, também à Comissão Europeia (artigo 70.º, n.º 7).

O primeiro destes deveres é o mais exigente na prática, porque não depende de uma exclusão: depende de alguém reconhecer um indício. Isso exige formação específica dos membros do júri sobre os sinais típicos de concertação em concursos públicos.